Il codice del consumo (tra diritto interno e diritto europeo)

The consumer code (between domestic and european right). This thesys is contains in four chapters concerning the different matters following the consumer code ( d.lg. n. 206/2005). Object of the research is the importance of the above mentioned measure, which is included in the named ''sector codes'', in the Italian system and which puts the interpreter on the matter of settle the relation criterion between the special rulement, that the code provides, and the general rulement contents of the Civil Code. For this purpose this work agrees will the doctrine influential leaning, which suggests as ermeneutical methodology an axiologic and systematic interpretation of the whole rulement and according that outline, in virtue of the principles and values expressed by the Constitution and the European Treaties, the ''consumer'' in the first place a ''person'' and a ''citizen''. That's why the research purpose is to evaluate if, and how, it could be possible to extend the operating of the rulement settled for the consumer care beyond the subjective borders established on the Comunitary Law, first, and on the domestic law, after, and at this purpose it has been studied deeper the rulement about the ''category'' regarding consumer contracts and company contracts. It results a rulement outline that allows to reject the theory of the named third contract and to affirm the possibility that the specifc consumer rules could be certainly enforced on company contracts, and vice versa: important is the protection demand of the ''weak contractor'' expressed by the concrete case and the peculiarity of the contractual operation concretely realized. In the thesys, moreover, has been analized the task carried out by the consumer right in the sphere of the process of building the European contractual right and, studying deeply the several initiatives by the European Comunity and by the doctrine trying to determinate the best harmonization of the rulement settled for the consumer protection, it has been proposed a view of the in forze law by the light of the principles of proportionality, reasonablity and adequaty. La tesi si propone di analizzare le differenti problematiche che presenta il codice del consumo, introdotto nell'ordinamento italiano con il d.lg. 6 settembre 2005, n. 206, assumendo come fondamentale chiave di lettura i princa'­pi ed i valori espressi nella Costituzione italiana, nonche' quelli che hanno trovato affermazione nei Trattati comunitari. Oggetto specifico dell'indagine e' la valenza di questo provvedimento che viene a collocarsi tra i c.dd. «codici di settore», sollevando cosi' l'interrogativo sulla sua configurabilita' quale possibile manifestazione di quel piu' ampio fenomeno normativo riassunto nella formula «decodificazione», ovvero quale espressione di un processo di «ricodificazione». Ma al di la' di queste due impostazioni, nella ricerca svolta si intende analizzare il codice del consumo considerandolo come un complesso normativo che, superando la frammentarieta' della disciplina vigente in materia di tutela del consumatore, offre all'interprete uno scenario ermeneutico «nuovo» rispetto al passato, non tanto con riferimento al contenuto delle singole norme, quanto con riguardo alla possibilita' di avere delle stesse una diversa visione, organica e sistematica. Cosi', si procede ad un eseme delle varie disposizioni in esso contenute, assumendo come baricentro di ogni procedimento ermeneutico la Costituzione, nella convinzione che la «complessita'» del sistema puo' essere compresa soltanto se si riconosce il fondamento unitario dello stesso. Ed in questa prospettiva, l'obiettivo perseguito e' quello di verificare se, ed in quale modo, le disposizioni predisposte a tutela del consumatore rispondano alla necessita', costituzionalmente garantita, di tutelare i diritti della persona. Tutto cio' nella consapevolezza che il «consumatore» e' prima di tutto «persona» e «cittadino». In questa ottica, s'impone come necessario un approfondimento del significato che in questo contesto viene ad assumere il termine «codice» impiegato dal legislatore del 2005. Sono in modo specifico evidenziate le differenze con il codice civile del 1942 e le diverse esigenze di tutela alla base dei due provvedimento: il codice civile contraddistinto dall'«unicita'» del soggetto preso in considerazione e della «parita'» delle parti contraenti; il codice del consumo contenente, invece, la disciplina di numerosi rapporti contrattuali, i quali si caratterizzano per la presenza di un contraente che occupa una posizione di «debolezza» nei confronti della sua controparte, con la conseguenza che la finalita' perseguita da quest'ultima normativa appare essere quella di rispristinare una condizione di equilibrio fra le parti contraenti. Vengono, quindi, analizzate la struttura ed il contenuto del codice del consumo evidenziando in modo specifico gli «eccessi», le «lacune» e le «sviste» del provvedimento, il quale in varie occasioni si e' presentato come un «cantiere aperto». Diversi sono stati, infatti, gli interventi del legislatore con i quali progressivamente hanno fatto ingresso nel codice del consumo nuove discipline adottate in materia di tutela del consumatore dopo il 2005 come ad esempio la normativa in tema di commercializzazione a distanza di servizi finanziari (art. 67-bis 67-vicies bis, inseriti con il d.lg. 23 ottobre 2007, n. 221) e la disciplina dell'azione collettiva risarcitoria (art. 140-bis, introdotto dall'art. 2, comma 446, l. 24 dicembre 2007, n. 244 -legge finanziaria 2008-), rispetto alle quali si pongono, pero', non pochi problemi di coordinamento. Altro profilo meritevole di un'accurata indagine e' quello inerente il rapporto tra la disciplina del contratto stabilita nel codice del consumo e quella prevista dal codice civile. Qui, piu' in particolare, occorre precisare il significato delle «norme di coordinamento» di cui agli artt. 38 e 142 c. cons., noncha'© dell'all'art. 135 c. cons., i quali indicano come criterio per l'individuazione della normativa applicabile quello della «disposizione piu' favorevole» per il consumatore. E nel ricercare un contenuto a questa previsione, la soluzione che appare preferibile e' quella che assegna un'importanza minimale alla collocazione delle varie disposizioni nell'uno o nell'altro codice, mentre va attribuita fondamentale rilevanza al rapporto in cui le singole norme, funzionalmente considerate, si pongono rispetto ai «princa'­pi fondamentali» dell'ordinamento. Questa impostazione mira a ricostruire il sistema in termini unitari e richiede che venga svolta un'interpretazione delle varie norme che non sia semplicemente letterale, ma sistematica ed assiologica, nonche' sopportata da criteri di valutazione che tengano anche conto della specificita' del caso concreto, ossia degli interessi di «quel» singolo consumatore protagonista di «quel» particolare rapporto di consumo, e degli interessi contrapposti in «quella» determinata fattispecie, nonche' dell'impatto che su di esso produce «quella» determinata norma. In questa analisi della normativa italiana non si puo', poi, prescindere da un richiamo alle esperienze maturate in altri ordinamenti europei ed, in particolare, alle diverse modalita' di recepimento delle direttive in materia di tutela del consumatore nell'ordinamento tedesco, francese e spagnolo. Il riferimento e', piu' specificamente, alla legge tedesca di modernizzazione del diritto delle obbligazioni (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts), entrata in vigore il 1° gennaio 2002, che ha provveduto ad inserire nel codice civile tedesco le varie discipline relative alla tutela del consumatore; al code de la consommation francese di cui alla legge 18 gennaio 1992, n. 92-60, la cui rilevanza quale autonoma fonte dei diritti dei consumatori trova conferma nel fatto che il recente Avant project di riforma delle disposizioni in materia di obbligazioni non prevede un trasferimento della disciplina in esso contenuta nel code civil; ed al Real Decreto Legislativo spagnolo del 16 novembre 2007, n. 1, che ha ricomposto in un texto refundido la disciplina contenuta nella Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (legge 19 luglio 1984, n. 26) ed in altre leggi speciali. Rispetto a quest'ultimo, in particolare, e' possibile mettere in luce molteplici somiglianze con il codice del consumo italiano: come evidenziato, infatti, dalla dottrina spagnola, in esso accanto all'introduzione di rilevanti novita' e' possibile riscontrare dei profili di incompletezza e disorganicita'. Una volta delineato questo complesso quadro normativo, la tesi si propone di valutare se, ed in quale modo, sia possibile estendere l'operativita' delle disposizioni prediposte a tutela del consumatore oltre i limiti soggettivi indicati dal legislatore comunitario, prima, e quello nazionale, poi. Punto di partenza e' la nozione normativa di consumatore di cui all'art. 3, comma 1, lett. a, c. cons., che nell'attribuire espressamente tale qualifica soltanto alla «persona fisica» che agisce per «scopi estranei» all'esercizio dell'attivita' professionale eventualmente svolta, lascia anca'³ra aperta la questione se la tutela possa estendersi anche agli enti o alle persone giuridiche, e se possa considerarsi consumatore anche il contraente che persegue il soddisfacimento di esigenze di carattere sia privato che professionale. A questo scopo sono esaminate le decisioni della giurisprudenza comunitaria e di quella di legittimita' italiana che si occupano di questa problematica e sono presi in considerazione i vari provvedimenti comunitari che trattano tale tematica. Vengono, quindi, approfonditi i «nuovi profili» del contratto che la normativa consumeristica ha introdotto e sono richiamate quelle impostazioni dottrinali che configurano la «categoria» dei «contratti dei consumatori» in contrapposizione a quella dei «contratti d'impresa». In questo modo emerge un sistema di discipline le quali risultano, ciascuna con le proprie specificita', volte a garantire tutela al c.d. «contraente debole» ed e' proprio muovendo da tale finalita' che si ritiene possibile respingere, percha'© priva di fondamento, quella teoria che per offrire protezione ai soggetti deboli coinvolti in quelle fattispecie che non rientrano nell'una o nell'altra categoria, costruisce la figura del c.d. «terzo contratto». Un'interpretazione sistematica ed assiologica delle varie normative ci porta a riconoscere la vis espansiva delle differenti discipline, con la conseguenza che le norme proprie del diritto dei consumatori possono ben venire applicate ai contratti d'impresa, e viceversa: cio' che rileva, infatti, sono le esigenze di tutela del «contraente debole» espresse dalla fattispecie concreta e le caratteristiche dell'operazione contrattuale concretamente realizzata. Viene, pertanto, fatta propria quell'impostazione, autorevolmente prospettata, secondo cui l'intepretazione e la qualificazione di un fatto vanno considerati come un procedimento unitario volto all'individuazione della disciplina che «l'ordinamento globalmente considerato da' all'esigenza di tutela che il fatto manifesta, esigenza portatrice di una sua specifica irripetibilita'». Tutte queste considerazioni consentono di ricondurre le problematiche inerenti l'a' mbito di operativita' della disciplina dei contratti dei consumatori all'interno del sistema e di considerare il presupposto soggettivo individuato dal legislatore non un limite all'applicazione della stessa. Cosi', si puo' affermare che laddove si riscontri la medesima esigenza di tutela che anima questa normativa, non sussistono impedimenti all'estensione degli strumenti di protezione in essa previsti anche ai contratti stipulati fra soggetti che non sono consumatori. Nella tesi viene, inoltre, analizzato il ruolo svolto dal diritto dei consumatori all'interno del dibattito che, oramai da tempo, si e' sviluppato intorno al processo di costruzione del «diritto contrattuale europeo». Si presenta in questo modo un piu' ampio orizzonte ermeneutico e la complessita' di questa indagine viene in evidenza se si considera che l'obiettivo dell'«armonizzazione» del diritto dei vari Stati membri ha formato oggetto dell'opera legislativa posta in essere dalle varie istituzioni comunitarie, e, nel contempo, rappresenta il risultato dell'attivita' di studio e di approfondimento compiuta dalla scienza giuridica. In questo settore molteplici sono le iniziative promesse a livello europeo e volte a realizzare il «ravvicinamento delle legislazioni», che rappresenta una delle finalita' della politica comunitaria individuata dall'art. 95 del Trattato dell'Unione europea. Piu' specificamente, peculiare attenzione va riservata al progetto di elaborazione del Common Frame of Reference, ossia di un complesso normativo che stabilisca i princa'­pi ed una terminologia comune nel campo del diritto contrattuale, il quale viene anche descritto come strumento al quale il legislatore comunitario potra' ricorrere al fine di realizzare una semplificazione ed un miglioramento dell'acquis comunitario, in conformita' con l'obiettivo di assicurare l'elevata qualita' della normativa. Tutto questo trova un riscontro nel Libro verde pubblicato dalla Commissione europea l'8 febbraio 2007, dedicato alla revisione dell'acquis relativo ai consumatori ed avente ad oggetto otto direttive emanate in questa materia (la n. 577 del 1985, sui contratti conclusi fuori dei locali commerciali; la n. 314 del 1990, sui pacchetti turistici; la n. 13 del 1993, sulle clausole abusive; la n. 47 del 1994, sulla multiproprieta', la n. 7 del 1997 sui contratti a distanza; la n. 6 del 1998, sull'indicazione dei prezzi dei prodotti offerti ai consumatori; la n. 27 del 1998, sulle ingiunzioni per la protezione degli interessi dei consumatori; la n. 44 del 1999, su alcuni aspetti della vendita di beni di consumo e sulle garanzie relative). Scopo del riesame e' quello di raggiungere un «giusto equilibrio tra un elevato livello di tutela dei consumatori e la competitivita' delle imprese» e, a tal fine, le principali questioni individuate dalla Commissione sono: la necessita' di adeguare la disciplina esistente ai «nuovi sviluppi del mercato», tenendo conto in particolare delle problematiche sollevate dalla ruolo crescente della tecnologia digitale e dei servizi digitali; la «frammentazione delle regole» e la «diversita'» della normative nazionali di recipimento delle direttive europee. In particolare si ritiene che quest'ultima rende possibile l'introduzione di diversi livelli di protezione nei singoli Stati membri (anche pia'¹ elevati di quelli previsti dalle stesse Direttive) e che sia la causa della «mancanza di fiducia» dei consumatori nella possibilita' di effettuare acquisti oltre frontiera. La Commissione si mostra, pertanto, consapevole del fatto che il ricorso, fin qui operato dal legislatore comunitario, ad una normazione settoriale non sia piu' idoneo a realizzare le condizioni di mercato unico, non riuscendo a garantire un trattamento uniforme a fattispecie identiche o che comunque presentano aspetti analoghi. Accanto a questo viene, poi, individuato quale altro difetto della normativa comunitaria adottata attraverso lo strumento delle direttive quello di avere perseguito una «armonizzazione minima», che consente ai legislatori nazionali di contenere l'impatto della legislazione comunitaria nei propri ordinamenti. Cosi', obiettivo del Libro verde non e' soltanto quello di realizzare una riduzione ad unita' di concetti, definizioni e regole, ma anche quello di operare in a' mbito contrattuale un passaggio dalla armonizzazione minima all'«armonizzazione massima». E' proprio muovendo da questa prospettiva che si considera che la revisione dell'acquis possa contribuire notevolmente ad accelerare il processo di armonizzazione del diritto contrattuale europeo. Ed in particolare, l'importanza del ruolo svolto dal diritto dei consumatori nel costruzione del Common Frame of Reference emerge nella «Seconda relazione sulla stato di avanzamento relativo al quadro comune di riferimento» del 25 luglio 2007. Qui la Commissione chiarisce che finalita' del Common Frame of Reference e' quella di essere «uno strumento propizio ad una migliore regolamentazione», riconoscendo che cio' rappresenta «un esercizio a lungo termine che intende garantire la coerenza e la buona qualita' della legislazione comunitaria nel settore del diritto dei contratti». Esso si considera, inoltre, volto a «definire chiaramente i termini giuridici, i principi fondamentali e le norme moderne e coerenti del diritto dei contratti per la revisione della legislazione settoriale esistente e per la preparazione di nuovi testi, nel caso fosse necessario»; ma viene espressamente specificato che «non e' destinato a garantire un'armonizzazione su vasta scala del diritto privato o a trasformarsi in un codice civile europeo». Cosi', le ambizioni iniziali della Commissione risultano chiaramente ridimensionate e questo troverebbe spiegazione nella presa di coscienza dell'opportunita' di indirizzare i lavori di realizzazione del Common Frame of Reference verso finalita' piu' immediate e facilmente perseguibili, tenuto conto anche che, come evidenziato nei vari documenti, e' la scarsa chiarezza in ordine ai contenuti ed alle forme di elaborazione del Common Frame of Reference la ragione che ha spinto le istituzioni comunitarie a concentrare la propria attenzione esclusivamente verso la revisione dell'acquis in materia di tutela del consumatore. Va, invece, registrato un diverso atteggiamento del Parlamento europeo il quale nella Risoluzione del 12 dicembre 2007 sul diritto contrattuale europeo, sottolinea espressamente «la sua convinzione che un approccio orientato verso una migliore regolamentazione in materia di Common Frame of Reference significhi che quest'ultimo non puo' essere limitato esclusivamente a questioni relative al diritto contrattuale dei consumatori, ma deve focalizzarsi su questioni di diritto contrattuale generale». L'attualita' e l'importanza della tematica emerge anche nei recentissimi documenti elaborati sia dagli studiosi civilisti europei che dalle istituzioni comunitarie. Ed il riferimento e' al Draft of Common Frame of Reference, del 29 dicembre 2007, elaborato dal Study Group on European Contract Law, dall'Acquis Group e dall'Insurance Groupe, e alla Proposta di direttiva del Parlamento e del Consiglio sui diritti dei consumatori dell'8 ottobre 2008, che, relativamente a quattro direttive (la n. 577 del 1985, la n. 13 del 1993, la n. 7 del 1997 e la n. 44 del 1999), propone l'adozione di un unico strumento orizzontale che disciplini gli aspetti comuni della normativa in modo sistematico, semplificando ed aggiornando le norme esistenti, risolvendo le incoerenze e colmando le lacune. L'approccio prescelto e' quello dell'armonizzazione completa come risulta dalla espressa previsione secondo cui «Gli Stati membri non possono mantenere o adottare nel loro diritto nazionale disposizioni divergenti da quelle stabilite dalla presente direttiva, incluse le disposizioni piu' o meno severe per garantire al consumatore un livello di tutela diverso» (art. 4 della Proposta). E' all'interno di questo contesto che pertanto va analizzato la normativa relativa ai diritti dei consumatori ed appare evidente l'affermarsi della tendenza legislativa a spostare l'attenzione dal soggetto-contraente all'atto di consumo. La disciplina di quest'ultimo sembra configurarsi quale nucleo essenziale del diritto contrattuale europeo e, nel processo di elaborazione di una normativa unitaria, si tratta di valutare quale sia, tra le diverse impostazioni prospettabili, quella che appare maggiormente rispondente ai princa'­pi di proporzionalita', adeguatezza e razionalita'.