"Contratto di concessione e traslazione del rischio" in materia di contratti di concessione (Commento all'art. 177, d.lgs. n. 36/2023)

La lettura combinata del co. 1 dell’art. 177 e dell’art. 1, co. 2, lett. c), All. I.1 fornisce gli elementi che qualificano il contratto di concessione, distinguendolo in particolare dall’appalto pubblico, con quel che ne consegue in ordine alla disciplina applicabile. Sul punto il Codice si allinea a quanto previsto dalla Direttiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (Considerando nn. 18, 19 e 20; art. 5, n. 1), e si pone in linea di sostanziale continuità con la previgente disciplina (art. 3, co. 1, lett. zz); art. 165, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), tuttavia eliminando alcuni dubbi interpretativi sorti in passato di cui si dirà; lo scopo è assicurare certezza giuridica in materia, e favorire l’estensione delle forme di partenariato pubblico-privato (PPP), rendendo le relative procedure effettivamente attrattive per amministrazioni, operatori economici, investitori professionali (art. 1, co. 2, lett. aa), l. 21 giugno 2022, n. 78). Il contratto di concessione (che è a titolo oneroso e stipulato per iscritto a pena di nullità) si configura quando: i) il corrispettivo consiste unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo; ii) il concessionario assume il c.d. rischio operativo (dal lato della domanda e/o dell'offerta, secondo le relative definizioni di cui al co. 1) legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi (cfr. altresì art. 174, co. 1, lett. d)). L’allocazione dei rischi è “in funzione della capacità delle parti di valutare, controllare e gestire” le fasi di sviluppo del progetto (Cons. Stato, sez. I, parere 28 aprile 2020, n. 823, in part. § 2). Nella concessione al rischio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovvero il rischio legato ai ritardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati), si aggiunge -necessariamente- il rischio operativo; mentre, in caso di appalto pubblico, il rischio per il privato è solo quello di costruzione, vale a dire il rischio imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di costruzione rispetto al corrispettivo dovuto a seguito dell’esecuzione dell’opera (Cons. Stato, Relazione sullo schema definitivo del Codice, 2022, 210; Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2023, n. 1042; Corte Giustizia UE, 15 ottobre 2009, causa C-196/08; Id., 13 novembre 2008, causa C 437/07; CARTEI, Rischio e disciplina negoziale nei contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2018, 599 ss.; FRACCHIA, Concessione amministrativa, in Enc. dir., Annali, Milano, 2007). Nel vigente Codice non si riscontrano più le definizioni di rischio “di costruzione”, “di disponibilità” e “di domanda”, che la previgente legislazione cit. indicava come tipologie di rischio (art. 3, co., lett. aaa), bbb), ccc)), il che, se risulta coerente con la Direttiva cit. (Considerando n. 20), non esclude che la precedente classificazione dei rischi possa conservare una sua rilevanza in sede di elaborazione dei bandi-tipo o dei contratti-tipo da parte di ANAC (art. 222, co. 2) e nella prassi (per l’esemplificazione dei rischi “di costruzione”, “di disponibilità” e “di domanda”, cfr. Presidenza del Consiglio dei Ministri, Circolare 19 maggio 2022, recante “Obblighi di comunicazione in materia di partenariato pubblico-privato”, in part. § 1.1).